VZMD v načelu pozdravlja predlog ATVP glede sprememb in dopolnitev Zakona o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju: ZTFI).

Hkrati s tem v zvezi VZMD izpostavlja predvsem dva sklopa problemov.

I. terminske pogodbe / opcijska upravičenja

Prvi se nanaša na definicijo in obveznost poročanja delničarjev glede doseganja deleža glasovalnih pravic v družbah, za katere veljajo določbe Zakona o prevzemih (v nadaljevanju: ZPre-1).

Po mnenju VZMD je nesporno, da ATVP že sedaj vrši nadzor nad izvajanjem določb ZPre-1, kar za namen izvajanja nadzora nesporno pomeni tudi nadzor nad morebitno sklenjenimi terminskimi pogodbami, kot jih definira 6. člena ZPre-1.

Glede na dejstvo, da v poslovni praksi prihaja do zamegljevanja terminov iz »terminskih« oziroma »opcijskih« pogodb z njihovo vsebino, VZMD v tej zvezi opozarja na potrebo po pravilni vsebinski presoji terminov oziroma varoval kot so npr. »varščina«, ki bi po svoji vsebini že sedaj lahko ustrezala »opcijski premiji« v primerih, ko je nosilec pravice do (namesto obveznosti) sklenitve prodajne pogodbe (s kupcem) prodajalec, hkrati pa ta od kupca ne more zahtevati/iztožiti sklenitve prodajne pogodbe v primeru, da slednji kupnine ne plača v dogovorjenem roku.

Zato VZMD opozarja, da naj se sporne pogodbe

-        presojajo po njihovi vsebini in ne po morebitnem naslovu, ki ga nosi določena pogodba; hkrati pa naj se

-        presoja vrši z vidika (dopustnosti) namena, za katerega je Zpre-1 definiral »delež glasovalnih pravic« v družbah, zavezanih k njegovi uporabi.

VZMD predlaga, da se nejasnosti v zvezi s terminskimi in opcijskimi pogodbami naslovijo z naslednjim dodatkom k že predlaganim spremembam ZTFI:

1.

a) Spremeni se naslov 119. člena ZTFI, tako da se glasi

(obveznosti imetnikov delniških opcij in strank terminskih pogodb obveščati o spremembi pomembnih deležev)

b) V prvem odstavku 119. člena se na koncu namesto pike doda naslednje besedilo:

»in stranka terminske pogodbe, ki bi z njeno uresničitvijo dosegla ali posamezen prag pomembnega deleža ali bi se njen delež zmanjšal pod posamezen prag pomembnega deleža spremeni.«

Tako da se v čistopisu glasi:

»119. člen

(obveznosti imetnikov delniških opcij in strank terminskih pogodb obveščati o spremembi pomembnih deležev)

(1) Javno družbo mora o spremembah pomembnih deležev na podlagi

pravnih dejstev iz prvega odstavka 118. člena tega zakona obveščati tudi imetnik delniških opcij in stranka terminske pogodbe, ki bi z njeno uresničitvijo dosegla ali presegla posamezen prag pomembnega deleža ali bi se njen delež zmanjšal pod posamezen prag pomembnega deleža.

(2) Delniška opcija iz prvega odstavka tega člena je finančni instrument, ki vsebuje enostransko oblikovalno upravičenje, z uresničitvijo katerega imetnik doseže sklenitev pogodbe, katere predmet je pridobitev že izdanih delnic javne družbe z glasovalno pravico.«

II. objavljanje odločb in odredb ATVP na spletnih straneh

Drugi sklop se nanaša na področje objav odločb ATVP glede uvedenih in zaključenih postopkov nadzora. Kot je že bilo podrobneje obrazloženo misiji OECD, je VZMD problematiko ne-objavljanja odločb oziroma odredb AVTP v zvezi z nadzorom nad kršitvami določb ZTFI in ZPre-1 identificiral kot eno izmed preprek za uveljavljanje morebitne odškodninske odgovornosti članov uprav in nadzornih svetov oziroma upravnih odborov družb oziroma posameznikov, za katere se v Republiki Sloveniji (RS) uporablja zgornja zakonodaja.

V slovenski pravni teoriji in iz nje izvedeni zakonodaji ter posledično v korporacijski in sodni praksi je povsem običajno, da delničarji (tako javnih kot nejavnih) delniških družb nimajo nikakršnega dostopa do dokumentacije, ki je potrebna za presojo točk dnevnega reda skupščin teh družb, na vprašanja delničarjev na skupščinah delniških družb poslovodstvu glede poslovanja pa so odgovori praviloma splošni, pomanjkljivi, v vsakem primeru nepreverljivi ali jih sploh ni.

Nekateri primeri skupščin javnih družb v letošnjem letu so pokazali, da poslovodstva delniških družb razloge za posamezne točke dnevnega reda (v nekaj dneh sklicanih) skupščin očitno kar spotoma »fabricirajo« na zapisnik.

Taka zakonska ureditev (in iz nje izhajajoče dejansko stanje v poslovni praksi)  pomeni, da delničarji delniških družb o točkah dnevnega reda praviloma odločajo prejkoslej na slepo, v veri v dobro vero poslovodstev (ki so kot »lastniki«  nemalokrat v konfliktu interesov z preostalimi delničarji), brez zadostnih informacij in brez mehanizma, ki bi jim z zakonom predpisano minimalno - a dejansko povsem votlo - pravico do obveščenosti sploh zagotovil. Nimajo skratka nobene poti, da bi preverili informacije, na podlagi katerih se redoma in praviloma grobo posega v njihove pravice in »lastnini družbe«, katerih delničarji so.

Natančneje, v slovensko zakonodajo je vgrajen mehanizem, ki sklepa tokokrog - z zakonom zagotovljene - neodgovornosti tako članom uprav kot tudi nadzornih svetov slovenskih delniških družb.

Zato je potrebna sprememba pravil, saj je praksa upravljanja slovenskih delniških družb pogosto »problematična«, s tem pa nezadržno tonejo tudi njihovi (vprašljivi) rezultati poslovanja - vse ob popolni (praktični) neodgovornosti tako članov uprav kot tudi nadzornih svetov oziroma upravnih odborov, omejeni odgovornosti revizorjev in prakso retroaktivnih ad-hoc sprememb računovodskih usmeritev (standardov).

Ker za delničarje ni odprta nobena pravna pot do pisne dokumentacije delniške družbe (kot dokaza za morebitno uveljavljanje odgovornosti organov upravljanja oz. nadzora pri »upravljanju« družb), tudi dejansko ni možna nikakršna resna tožba na odgovornost članov dvo- ali eno-tirnih organov družbe. Glede na njihovo početje in pogosto odtujenost od realnosti, ki jo v ozadju vseskozi podpira in podpihuje vsakokrat veljavna zakonodaja, je po oceni VZMD napočil skrajni čas, da se te (ne)logične zanke presekajo na ozkih grlih.

Eno izmed njih je tudi področje objave vsebine odločb ATVP, kjer slednja uvede postopke in odloči o ukrepih in sankcijah zoper kršitelje.

488. člen ZTFI definira kot zaupne »vse informacije«, ki jih člani sveta agencije, direktor agencije, zaposleni pri agencij, revizorji in drugi strokovnjaki, ki so jih pridobili pri opravljanju svoje funkcije, nalog nadzora ali drugih poslov ali nalog za agencijo, razen informacij, ki so po tem ali drugem zakonu javno dostopne. Teh »zaupnih informacij« ne smejo razkriti nobeni drugih osebi ali državnemu organu, razen v primerih, določenih z zakonom. ATVP lahko javno objavi podatke o izdanih dovoljenjih in soglasjih, ki jih je pristojna zbirati in obdelovati po tem ali drugem zakonu, če presodi, da je to potrebno zaradi varstva vlagateljev na trgu finančnih instrumentov.

Po mnenju VZMD bi morala ATVP najmanj redoma javno objavljati vse odločbe, ki jih kot nadzorni organ izda s celotno njihovo vsebino, potekom postopkov vse do njihovih zaključkov, vključno s sodbami sodišč.

Enako počne npr. »U.S. Securities and Exchange Commission« (SEC) v ZDA, ki kljub kritikam v zvezi z učinkovitostjo nadzora v bližnji preteklosti, temu delu svoje dejavnosti (nadzoru) namenja visok nivo preglednosti tako svojega delovanja na tem segmentu kot tudi identifikacijo morebitnih kršiteljev na trgih finančnih instrumentov in celotno dejansko podlago za očitane nepravilnosti, od uvedbe postopkov nadzora, prek poteka vseh takih postopkov do njihovega zaključka, vključno z vsemi sodbami.

Način delovanja ameriške SEC je v tem primeru povsem transparenten, v celoti javno dostopen, hkrati pa SEC zagotavlja morebitnim oškodovancem (od malih delničarjev, upnikov ipd.) v zvezi s postopki, ki jih vodi proti kršiteljem na svojih straneh povezave do t.i. »investor claims« skladov. Nekatere od teh skladov za povrnitev škode oškodovancem ustanavlja celo sama, po lastni presoji v sodnih postopkih, ki jih vodi proti kršiteljem.

Delovanje ameriške SEC in obseg transparentnosti te agencije  pri svojem delovanju predvsem pri nadzoru (pa tudi pri načelnih mnenjih, predlogih sprememb zakonodaje in stališčih, ki jih SEC sprejema) in njeno sodelovanje z oškodovanci (pogoj brez katerega ni uveljavljanja odgovornosti kršiteljev) si lahko ogleda vsakdo na naslovu www.sec.gov.

Že na prvi pogled je jasno, da v RS (primerjaj www.atvp.si) očitno vlada popolna tajnost glede delovanja ATVP v zvezi z nadzorom na trgu finančnih instrumentov ter da so vsi kršitelji zoper katere ATVP uvede postopek nadzora, kot tudi  njihova dejanja oziroma dejanska podlaga (na kateri ATVP zoper kršitelje odloči o ukrepih, izreče sankcije ali odredi prenehanje kršitev), »zaupne informacije«.

Tudi zato v vseh teh letih »lastninjenja« v RS, nismo prišli niti do enega primera, ko bi se zoper člane uprav ali nadzornih svetov slovenskih javnih družb uveljavila odškodninska odgovornost.

VZMD se zaveda da je pot do transparentnosti, kakršno zagotavlja SEC v ZDA še dolga in ne predlaga take - za slovenske razmere -  radikalne stopnje preglednosti delovanja, vseeno pa predlaga uvedbo vsaj minimalnega nivoja preglednosti. V tej zvezi VZMD predlaga spremembo 488. člena ZTFI:

2. v 488. členu se doda nov, šesti odstavek, ki se glasi:

»(6) Agencija objavlja vse odredbe in vse odločbe, ki jih sprejema na podlagi tega ali drugega zakona v celotni vsebini na svojih spletnih straneh. Celotna vsebina odredb in odločb agencije ne šteje za zaupno informacijo po tem ali drugem zakonu.«

Tako, da se 488. člen v čistopisu glasi:

488. člen

(obveznost varovanja zaupnih informacij)

(1) Člani sveta agencije, direktor agencije, zaposleni pri agencij, revizorji in drugi strokovnjaki morajo kot zaupne varovati vse informacije, ki so jih pridobili pri opravljanju svoje funkcije, nalog nadzora ali drugih poslov ali nalog za agencijo, razen informacij, ki so po tem ali drugem zakonu javno dostopne.

(2) Zaupnih informacij iz prvega odstavka tega člena ne smejo razkriti nobeni drugih osebi ali državnemu organu, razen v primerih, določenih z zakonom. Ne glede na prejšnji stavek lahko agencija javno objavi podatke o izdanih dovoljenjih in soglasjih, ki jih je pristojna zbirati in obdelovati po tem ali drugem zakonu, če presodi, da je to potrebno zaradi varstva vlagateljev na trgu finančnih instrumentov.

(3) Prvi in drugi odstavek tega člena se uporabljata tudi za ninformacije, ki jih agencija oziroma osebe iz prvega odstavka tega člena pridobijo na podlagi izmenjave informacij z drugimi nadzornimi organi.

(4) Za osebe iz prvega odstavka tega člena se uporabljajo tudi pravila o dodatni obveznosti varovanja zaupnih informacij, ki se po tem ali drugem zakonu uporabljajo za agencijo v zvezi s posamezno vrsto nadzora.

(5) Za razkritje naslednjih informacij in podatkov se ne uporabljajo določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja:

1. informacije in podatke iz prvega odstavka tega člena ter

2. informacije in podatke iz registrov, ki jih v skladu z zakonom vodi agencija, če zakon v zvezi z vodenjem posameznega registra določa, da se smejo informacije in podatki iz tega registra dati samo določenim osebam.

(6) Agencija objavlja vse odredbe in vse odločbe, ki jih sprejema na podlagi tega ali drugega zakona v celotni vsebini na svojih spletnih straneh. Celotna vsebina odredb in odločb agencije ne šteje za zaupno informacijo po tem ali drugem zakonu.

Obisk misije OECD na sedežu VZMD, 15. 1. 2009 - poročilo VZMD TV.